发布时间：2015-06-10 15:25:49　来源：　作者：　

法律就像旅行一样,必须为明天做准备。它必须具备成长的原则。

——著名大法官卡多佐

引  言

近几年，随着科技文化的繁荣和信息技术的发展，知识产权交易行为逐渐趋向复杂化、广泛化，曾经不被关注的矛盾逐渐显现，本文所讨论的版权协议限制合理使用的问题正是其中之一。

在新中国著作权法制建设进程中，1985年的《图书、期刊版权保护试行条例》第一次以法律文件形式规定了合理使用制度。1990年，第七届全国人大常委会通过并颁布的《中华人民共和国著作权法》明确规定了十二项合理使用的具体方式。面对网络环境对我国传统版权制度的挑战，2006年，我国又颁布了《信息网络传播权保护条例》，规定了网络传播过程中的八项合理使用行为。合理使用制度为那些主要基于学习、研究、评论、新闻报道及课堂教学等目的而使用作品的人提供了一种“特权”，使他们可以不经过许可也不需要支付报酬地使用版权所有人的作品。它限制了版权所有人的专有权，平衡作品创作者、传播者和使用者之间的利益关系，保证文化事业的繁荣。[[1]]如今，版权人通过签订限制合理使用的版权协议，企图用“私人订规”取代“公共立法”，大有架空合理使用制度之势。如何处理合同自由原则与合理使用制度的冲突，成为困扰各国法院的难题。为此，本文从我国实际情况入手，剖析产生矛盾的根本原因，再结合各国的先进经验，提出一个较适合我国当下国情的解决对策，以求教于同仁。

一、   现实审视：版权协议限制合理使用纠纷突发风险分析

虽然我国不像其他发达国家，直接出现因版权协议限制合理使用而产生纠纷诉至法院的典型案例。但笔者通过审视现实情况，发现我国也有产生类似纠纷的风险。具体分析如下：

（一）版权协议条款考究

1. 关于线上（网络）版权协议条款。笔者收集了我国互联网上排名靠前的100个知名网站版权协议，据统计，87%的版权协议中存在“显性”或“隐性”限制合理使用的条款。

表1-1  网络版权协议中限制合理使用的常见条款

2. 关于线下版权协议条款。笔者向G市各类知识产权代理公司职员发放200份调查问卷，了解他们曾遇到过的线下限制合理使用的版权协议条款。共收回154份问卷，其中69名职员表示曾接触过限制合理使用的协议。

表1-2  线下版权协议中限制合理使用的常见方式

结果显示，版权协议签订的现实过程中，已出现各种各样限制合理使用的条款，许多知名网站也不例外。限制合理使用的类型主要有：规定被许可人不得对作品进行评论或批评，不得对作品进行任何形式的复制，或者不得为任何目的对计算机软件等进行反向编译等。现实情况暗示，版权协议与合理使用制度纠纷案件有可能突发。

（二）涉合理使用案件透视

1.合理使用作为抗辩理由的典型案件数量呈上升趋势。据统计，2002年至2012年间[[2]]，全国法院审结的利用合理使用条款作为抗辩理由的典型案例数量分别为3,7,11,16,15,14，19,17，22,25,34.十年来增长超十倍。

表1-3  10年间合理使用作为抗辩理由的典型案件数增长趋势

2.随机抽取100个典型案例样本，再选择早年和现在的案件样本进行对比，可知：2005年案件共有7件，其中6件为不支持合理使用的抗辩理由，1件为支持合理使用的抗辩理由。2012年案件共有23件，其中15为不支持合理使用的抗辩理由，18件为支持合理使用的抗辩理由。

表1-4  法院支持合理使用抗辩理由的案件比例对比

结果显示，利用合理使用作为抗辩理由的著作权纠纷案数量不断上升。此类案件中，法院判决支持合理使用的案件比例也呈上升趋势。合理使用抗辩在法院审判过程中运用得越多，给版权人一方带来的诉讼成本与败诉风险就越高。这无疑使版权人更乐于选择“自主定规”，也意味着未来发生版权协议与合理使用制度纠纷的可能性增大。

二、冲突之因：版权协议限制合理使用的原因剖析

（一）版权交易市场方面

版权交易伴随着版权制度的产生而产生，几乎成为版权人获得报酬的主要形式。而合理使用制度把某些代表着公共利益的使用行为通过事先的法律规定剥离出交易市场，以维护作品使用人基本人权或各方利益的平衡。

1.利益驱使版权交易人不断扩充自身权利。由市场经济内在本质可知，参与市场交易的理性交易人，定是以自身利益最大化为不懈追求。作品版权人追逐自身利益最大化的方法即是扩大所拥有的版权权利范围，主要方式有两类：一类为超越版权法的内容和期限寻求额外的权利，比如把不能获得版权保护的信息纳入版权保护的范围、延长作品的保护期限或创造不属于版权法规定的权利等；另一类则为限制版权法中规定的“权利限制”，最典型的就是限制使用人的合理使用行为，版权人通过对“权利限制”的反限制，缩小了作品使用人正常使用作品的方式范围，相对的就扩大了自身的权利范围，把本不该属于自己获得报酬的情况纳入到了自身利益的范畴。[[3]]另一方面，并不是每一个使用人都会看重自己对作品的合理使用，例如许多作品使用人可能并不需要对作品进行个人欣赏或者对作品加以评论、引用等。此种情况下，作品使用人也会为了获取某些优惠条件而同意放弃这些合理使用的权利，因此，促成了双方“合意”下的限制合理使用版权协议的产生。

2.新生的各类技术措施导致版权协议限制合理使用的机会剧增。技术措施的应用使得版权人能够很好地控制大众对其作品的接触，进而控制大众对其作品的各种使用行为，故版权人自身就拥有了事前控制侵权的能力，而无需重点依赖版权法的一个事后侵权规制。再加以版权格式合同的签订，大众如若要使用作品必须同意版权人的“要求”，选择不同意的大众便失去了接触作品的可能。这样，版权人基于自身利益最大化的考虑，自然会在拟定的格式合同中加入限制大众合理使用的条款，以自身设立的权利义务规则代替了版权法的规定。[[4]]

（二）法律法规方面

1. 从版权法角度来看，一是版权法并未直接将合理使用设定为强制性规定。许多国家将合理使用作为一个侵权抗辩理由纳入到版权法体系内，并且只对合理使用方式作出一个大概的描述，某些国家甚至只设置几条简单的原则作为是否构成合理使用的判断依据，例如使用作品的目的、引用作品的数量、行为对原作市场销售的影响程度等。[[5]]因此，合理使用的认定一般是通过法官个案处理的，其中掺杂过多的法官的自由裁量，使得合理使用行为判断具有不确定性，合理使用制度带有抽象色彩，自然就很难完全具备强制性规定的性质。

二是版权协议规则中未对限制合理使用条款作出规定。订立版权协议是版权交易中重要的一环，纵观各国版权法，都有对版权协议作出单独的规定，我国著作权法也单独成章，但版权协议的规定中却鲜有确定协议条款与版权限制之间关系的规定，仅存在大量规定协议内容、形式的条款，美国、英国等版权法较为完善的国家也不例外。因此，世界各国版权法对该问题规制的缺位就导致了协议限制合理使用情况的加剧。[[6]]

2.从合同法角度来看，大多数国家合同法规则忽略了与版权法合理使用制度的协调。首先，各国关于版权协议大多关注于合同形式是否成立的问题，比如拆封许可合同、点击许可合同等是否有效一直是理论界和实务界的关注焦点，却鲜有对合同的内容条款是否有效作出较为完整地实践；其次，近年来各国合同法都鼓励合同自由以保障市场经济的繁荣与强劲，众多法律从业者认为，法律法规、政府、行业协会等对交易行为进行干预会影响市场经济健康发展，故不提倡法律规定对市场协议行为作出过多的干涉，也正是基于这个原因，使得司法实践中，多数国家不敢完全声明限制合理使用的协议无效。[[7]]

3.从反垄断法、消费者权益保护法等其它相关法律的角度来看，许多国家在这些相关法律中对于合同限制消费者的合理使用权利的问题并未给出一个直接的处理方法。而是存在一些基本原则，例如保护消费者利益，禁止权利人利用知识产权进行垄断等，这就为处理合同自由与合理使用的冲突提供了新的解决思路。

三、他山之石：各国处理版权协议限制合理使用问题的模式

目前，各国协调合同自由原则与合理使用制度的冲突主要有三种模式：合理使用优先、合同自由优先以及不同情况不同处理的综合模式。

表3-1  各国处理版权协议限制合理使用问题的模式对比

（一）合理使用优先模式

合理使用规则基于促进创作、保护人权、调控市场等原因设计，该制度的存在，使得版权人、传播人、使用人等各方的利益得到平衡。因此，它可以说是国家强制力事先确定的关于版权作品的利益分配，这样的利益平衡状态不应该被私人制订的协议所改变，版权合理使用制度应优先于合同自由原则。[[9]]

有质疑认为，现代技术手段非常发达，许多不能获得版权保护的信息可以靠技术措施加版权协议共同保护，在这种情况下，因这些信息无法获得版权保护，合同双方的权利义务关系完全靠协议确定，故信息拥有者与使用者能随意拟定协议条款。而当一个信息、文章构成了版权法意义上的作品，享有版权保护后，版权人拟定协议时竟需排除掉版权限制的内容，权利范围大大减小。那么，享有版权保护后比未得版权保护的权利范围小，是否合理？笔者认为，版权法的立法目的不仅仅是保护创作人的合法权益，还有促进创作、加快文化事业发展等，故版权人除了能获得自身脑力劳动的报酬外，还应尽一份社会责任，即为了公共利益而放弃自己一部分的个人利益。并非不公平，毕竟任何一个作品的完成都离不开公共领域内科技文化知识的支持[[10]]——“我看得比别人更远些，那是因为我站在巨人的肩膀上”。

比利时、葡萄牙等欧盟国家采取的就是合理使用优先模式，此种模式下，版权协议不能限制合理使用，构成限制的条款无效。

（二）合同自由优先模式

合同自由理论支持合同当事人依据自由意志达成合同形式、内容等的合意。合同自由原则是市场经济的基础。在私法领域，为了促进市场经济的繁荣，各国法律倾向于尊重市场经济的自我调节，不倾向国家权力对其进行事先的干涉。支持合同优先模式的法官认为，许多类型的合理使用的设置正是为了改变市场失灵的状态，调节市场利益的分配，而如今市场上出现大量限制合理使用的版权协议，是否意味着版权法合理使用制度已经不符合市场发展的需要了呢？其次，网络环境的发展，使得传统的合理使用制度受到极大的挑战，很多合理使用方式已经不合时宜，例如，我国2006年公布的《信息网络传播权保护条例》中，就把著作权法中规定的12种合理使用方式缩小为8种，删除了个人学习欣赏的合理使用等。这种情况下，仍然把法律规定的合理使用坚持为强制性规定，是否反而会阻碍市场经济的发展，造成新的市场失灵问题？再者，以美国Wolfson教授为代表的学者通过实验数据证明：过分限制公众合理使用行为的版权协议不会长期存在，市场力量能够将协议条款调节到一个较符合版权人与使用人双方利益的平衡点上，因此不必直接认定限制合理使用的合同无效。[[11]]

除此之外，大多数国家关于版权合理使用制度的规定不是完全清晰，而是以行为性质、方式、数量等来确定其是否构成合理使用，各国司法实践中也只能针对个案，分析行为是否构成合理使用而属于“侵权的例外”。故把各国不同的合理使用方式都认定为强制性规定，在现实生活中很难得到实践。再者，某些合理使用方式的设置存在一定争议性，比如我国版权法规定的促进弱势群体文化进步的合理使用行为，有法官认为扶助弱势群体本该是国家社会保障系统的义务，我国公民已通过缴纳税款给政府财政支援，不该再要求版权人多加一份扶贫的义务。另外，版权人在面临失去作品交易人的风险下，仍选择限制合理使用，也可能有排除侵权或保护隐私的考虑。[[12]]

美国DMCA和欧盟EUCD暂时采取的是合同自由优先模式。这两部法典无疑默认版权协议限制合理使用制度的合法性，[[13]]此种模式下，版权协议可以限制合理使用，构成限制的合同条款有效。

（三）综合模式

综合模式指的是，将合理使用行为按照内在性质分成不同的类别，某些类别采取合理使用优先模式，另一些类别采取合同自由优先模式。笔者认为，支持合理使用优先的法官有合理使用的正当性作为其理论依据，支持合同自由优先的法官倚靠合同自由理论也有足够的反驳理由。如此，综合两派的观点，将不同类别的合理使用区别对待，使之较符合我国现阶段国情，不失为处理协议限制合理使用问题的一个好方法。

四、破解之道：我国解决版权协议限制合理使用问题的对策

由上文可知，版权交易市场与现行法律法规是导致限制合理使用行为发生的两大因素。纵观世界各国对该问题的态度和解决模式，不难发现：许多国家仅停留在消极的处理状态，不敢“高调”地对该问题进行立法规制，版权保护制度较为完善的美国也寄望于版权交易市场内部的调节。而我国实行市场经济时间较短，国家宏观调控的意识仍旧较强，如若将合同自由与合理使用制度的冲突交予市场调节，较难保证一个正常的版权交易秩序。因此，现阶段我国并不能采取类似于美国的“逃避”政策，而应积极面对，明确地提出一个适合我国国情的解决措施。

（一）我国解决措施的多样化选择

1.利用版权滥用原则

版权滥用原则在各国版权法中都有规定，我国著作权法第四条也体现了禁止版权人权利滥用的原则。[[14]]版权协议若不合理地限制公众的合理使用行为，严重影响公共利益，那么就违反了禁止版权滥用原则，司法实践中就能援引该原则对这个行为进行规制。判断是否损害公共利益，可以看该协议是否完全消除了公众对该作品进行合理使用的可能。如果签订该版权协议后，公众无法通过其他正常途径接触到作品来进行合理使用，就大致可以判断该行为有完全排除合理使用规则、损害公共利益的嫌疑。

利用版权滥用原则处理协议限制合理使用问题的好处在于，我国无需修改版权法或合同法等法律，而在现有的法律制度下对该问题作出一个较好的解决。相反，法律原则往往会给司法实践带来更大的审判难度，这就要求法官有较高的法律素养，能够在众多的限制合理使用的协议中分辨出损害公共利益的协议。[[15]]

2.利用版权法的强制性规定

无论是选择合理使用制度优先还是选择合同自由优先，在版权法中直接加入对某些条款的强制性规定都不失为一个“简单粗暴”的方法。比如，像比利时和葡萄牙一样直接规定所有的合理使用条款具有强制力，任何人和任何机构都不得以任何方式将之排除。或者选择性地赋予某几种合理使用条款强制力，那么未被赋予强制力的合理使用条款自然可以被合同排除。这样的做法在欧盟法令中得以体现，如《欧盟计算机软件指令》中就规定了对计算机软件进行反向工程属于合理使用，任何人不能通过合同条款将其排除。这样，根据合同合法原则，违背法律的强制性规定的合同无效，那么，限制了具有强制力的合理使用的版权协议无效。[[16]]

直接利用版权法的强制性规定能够较为便捷地处理协议限制合理使用问题，然而，为保护版权制度的稳定性和市场经济的自由性，任何国家都不敢冒昧地将所有合理使用行为设置成强制性规定，但选择性进行强制性规定，就等于默许未赋予强制力的合理使用行为可以被任意排除，这样又将导致社会各界对这些任意性的合理使用规定产生质疑——毕竟不确定的自由便不是自由。

3.利用合同法的明确规定

合同法虽然规定了合同自由原则，但也规定了合法原则、诚实信用原则、鼓励交易原则以及对格式合同的特殊规定来对合同自由进行限制。在版权法无法明确将合理使用制度认定为强制性规定的情况下，利用合同法的诚实信用原则也能规制限制合理使用的行为，毕竟该行为一定程度上已经构成对合同相对人利益的损害。但原则的处理方式仍具有一定的模糊性和抽象性，此时，利用合同法对该问题作出一个明确的规定，不失为一个好的解决方式。具体来说，可以有以下几类方式：一是明确限制版权协议不得排除某些合理使用行为；二是推定限制合理使用行为的版权协议无效，但版权人有合理理由除外（例如保护隐私）；三是不直接认定限制合理使用的合同条款无效，而是将其归为可撤销合同之列，若合同相对人未选择按法定程序进行撤销，则该合同有效；四是认定限制合理使用的协议原则上有效，若该协议实际上导致公众无法对作品进行正常的合理使用行为，构成了对公共利益的实质性侵犯，则依法认定无效。[[17]]

从合同法的角度来解决限制合理使用的合同效力问题，是较为稳当的一种策略，具体采取偏向合理使用还是偏向合同自由的模式，则应视具体情况而定。

4.利用反垄断法的规定

版权协议限制合理使用的问题，从表面上看，仅涉及合同法与著作权法。但当该行为达到了滥用知识产权排除、限制竞争，从而损害到公共利益的时候，也可能触犯到反垄断法相关规定。反垄断法第55条作出了对知识产权滥用的规定。[[18]]滥用知识产权达到排除、限制竞争一般存在专利法等工业产权领域内，很少涉及到版权。但随着信息工业的发展，出现了如计算机软件、布图设计等较新的享有版权保护的作品，对于这些作品独占权的过度滥用，在一定程度上也会排除、限制行业中的竞争，形成利用知识产权实施的垄断行为。例如，版权人利用版权协议限制作品使用人对其作品进行反向工程，从某种程度上看就限制了同行业竞争者的正当竞争，导致了垄断状态的出现，此时便可以通过《反垄断法》等竞争法进行规制。

利用反垄断法的规定仅仅能处理限制竞争的行为，当限制合理使用并未造成排除、限制竞争的后果时，仍需要采取其他的措施进行解决。

5.利用消费者权益保护法的规定

随着社会大众精神文化需求不断增加，越来越多的版权协议相对人是普通的消费者，根据消费者权益保护法，消费者的相关权利应得到保障。版权人利用版权协议限制消费者的合理使用，从本质上看也是一种侵犯消费者权益的行为，故可通过消费者权益保护法进行规制。可以在消费者权益中增加关于知识产权合理使用的规定，具体点明哪些合理使用行为是属于消费者的基本权利，版权人不能通过版权协议或者其他方式剥夺或限制消费者的合理使用权利，如若构成对消费者权益的侵犯，那么自然应受到消费者权益保护法的规制。

利用消费者权益保护法解决限制合理使用问题无疑是另辟蹊径，维护了版权法与合同法的相对稳定性，同时，使用作品本身就属于一项重要的消费行为，增加该消费行为中的消费者权益部分，能完善消费者权益保护法体系。[[19]]

（二）现实状况下的折中方案——综合模式

综合上文提出的各类解决方式的利弊，笔者认为，现阶段我国处理协议限制合理使用问题的最佳解决方式是一种综合模式——将保护人权为目的的合理使用设置为强制规定，其他合理使用被限制时利用版权滥用原则来规制。以保护人权为目的的合理使用行为主要是指促进言论自由的合理使用类型，包括为评论而使用他人作品以及滑稽模仿等类型的合理使用。其他的合理使用行为主要包括促进科技文化进步、促进公众利益保护、促进弱势群体发展的各类合理使用行为，这些合理使用不仅平衡了版权人和社会全体公民的利益，平衡了版权人和其他进行再创作的作品使用人的利益，还平衡了社会强势群体和弱势群体之间的利益。

笔者提出该解决策略主要基于以下几点理由：

1. 我国宪法明确表明，基本人权属于宪法性权利，应得到有效保护。[[20]]版权制度中规定的促进言论自由的合理使用，例如为评论、说明某一问题使用他人作品，就属于保护基本人权中的一项，不应该受到私人合同的威胁，我国法律应赋予这类合理使用行为不可剥夺的强制力，版权人不得通过协议限制大众进行此类合理使用行为。

2. 对限制平衡各方利益合理使用的协议原则上认定有效，加以版权滥用原则规制，有利于版权交易市场的发展。为平衡各方利益而设的合理使用，如促进公共文化交流、促进公众利益保护、促进弱势群体发展的各类合理使用行为，从本质上看，是为了保障社会大众的公共利益。但是，若版权人和使用人是自由达成合意，使用人自愿放弃自己此类合理使用的权益，则应认可使用人自愿放弃财产性权利的行为，赋予该类合同效力；若版权人通过拆封合同、点击合同等限制所有的公众接触作品，使得公众只能通过放弃合理使用而接触到作品，那么就构成了对社会公共利益的实质侵犯，违背了版权法的基本目的，属于版权滥用行为，应受到规制。

3. 综合模式具有现实可行性。赋予保护人权为目的的合理使用强制力较好实施，各界对此类合理使用行为被限制的处理方法并不存在较大分歧；而通过版权滥用原则规制限制其他合理使用的行为又已存在法律依据，[[21]]不需要对我国版权法等法律进行较大的修改，维护了我国法律体系的稳定。

当然，该解决方法也存在一些缺点，比如规则设置较复杂，需要投入更多的司法资源；版权滥用原则较抽象，需要提高我国法官业务水平等等。但笔者相信，正如硬币的两面，没有任何一种解决方法是只有利没有弊的，我们能做的就是不断完善法律法规，促使我国版权制度健康地发展。

结  语

法律如同旅行，必须为明天作准备。合同自由原则与合理使用制度的“冲突”是现实的，我国司法工作者要在谨慎的基础上“主动出击”，才能为法治的明天作好充足准备。然而，发端于上个世纪末的信息技术成为了我国著作权制度的一次重大考验，此时的著作权法早已不能“独善其身”，以合同自由为合理性基础的版权协议加上层出不穷的新兴技术措施，使得版权交易行为脱离传统模式，全面协调不同法律之间的冲突成为这个时代不可或缺的一步。

2012年3月，国家版权局公开对我国《著作权法》（修改草案）征求意见，其中关于合理使用制度的改革引起了社会各界的热议。草案引入了1841年美国斯托雷法官提出的著名的“合理使用三要素”标准，成为判断是否构成合理使用的抽象性判定要件。且不论这样的判定标准是否会在我国缺乏传统和判例支撑的本土文化中水土不服，抽象原则与罗列式并举的立法模式仍旧没有解决合同自由与合理使用的冲突问题。值此契机，笔者通过分析各国的实践和我国的现实情况，大胆构建出解决该问题的一种综合模式。当然，能否真正可行仍有待实践的进一步检验。笔者谨以此文向投身于我国知识产权法治事业的前辈们致敬，祝愿完善中的知识产权制度能促我国知识产权事业不断繁荣与昌盛！